1. O REGIME JURÍDICO DA GESTÃO DE RESÍDUOS
1. O Decreto-lei 176/2006:
O regime Jurídico da Gestão dos Resíduos encontra-se actualmente definido pelo Decreto-lei n.º 176/2006. Este Decreto-lei revogou o antigo regime, definido pelo Decreto-lei 239/97, de 9 de Setembro. Comecemos por definir, em traços gerais, o Decreto-lei 176/2006.
O preâmbulo do Diploma reflecte claramente quais as necessidades que fizeram com que este surgisse.
Passemos sua análise:
Em primeiro lugar, “a necessidade de minimizar a produção de resíduos e de assegurar a sua gestão sustentável transformou-se, entretanto, numa questão de cidadania. Existe uma consciência cada vez mais clara de que a responsabilidade pela gestão dos resíduos deve ser partilhada pelo todo da colectividade”. Cada vez mais assistimos a tentativas de consciencialização da comunidade para a problemática dos resíduos, de separar, de reciclar, de reutilizar. São conceitos em “voga” nos dias que correm e encontramos inúmeras tentativas de sensibilização através dos mais variados meios de comunicação.
Foram, então, valorados princípios como a prevenção e o poluidor pagador (estruturantes do Direito do ambiente) bem como, por exemplo, a ideia de reutilização sobre a reciclagem e a reciclagem sobre a recuperação energética.
Em segundo lugar, o preâmbulo do diploma refere que o antigo regime da gestão de resíduos, que trazia a inovação relativa à autorização prévia para gestão de resíduos (analisada pormenorizadamente infra), não traduziu as vantagens que, à priori, se esperaria. Pelo contrário, o diz o DL 176/2006 que foi até hoje insuficiente para assegurar a concretização dos princípios e objectivos então vigentes na matéria. Por este motivo, foi necessário criar um regime ou um modelo regulatório dotado de flexibilidade e dir-se-á mesmo “destreza” suficiente para acompanhar uma inovação tecnológica imparável e uma incontornável diminuição da capacidade de carga do meio ambiente para acolher os resíduos gerados pela sociedade.
O extenso preâmbulo enumera ainda uma série de argumentos relacionados com a necessidade de compatibilização com as os compromissos internacionais e comunitários assumidos pelo Estado Português que vieram a elevar a exigência dos objectivos ambientais a atingir, como bem ilustra a necessidade comunitária de restringir drasticamente e num curto espaço de tempo o volume de resíduos depositados em aterro.
Porém, o que nos interessa, em sede deste trabalho, relaciona-se com a completa extinção do parecer e da avaliação da Câmara Municipal sobre a localização das potenciais estações de tratamento, triagem, etc. e da autorização prévia de gestão de resíduos por uma Licença de Gestão de Resíduos emitida por uma autoridade competente. Isto significa que as Câmaras Municipais perdem o “poder” previamente atribuído (e totalmente justificado) de se pronunciar, de acordo com o Plano Municipal de ordenamento do território, sobre as vantagens e desvantagens das localizações propostas.
Sobre esta matéria, justifica-se transcrever as palavras exactas do diploma em apreço:
“Ainda no domínio da regulação, e sendo a gestão de resíduos uma actividade já condicionada, pretende-se agora reformar o mecanismo da autorização prévia de molde a aproximá-lo dos modelos em vigor nos ordenamentos jurídicos dos demais parceiros comunitários.
Assim, as operações de gestão de resíduos ficam sujeitas a um procedimento administrativo célere de controlo prévio, que se conclui com a emissão de uma licença, e, sobretudo, a procedimentos administrativos que asseguram uma efectiva monitorização da actividade desenvolvida após esse licenciamento. Inovadora é a introdução de mecanismos de constante adaptação das licenças às inovações tecnológicas que sempre surgem com rapidez neste sector e de mecanismos de resposta a efeitos negativos para o ambiente que não tenham sido previstos na fase de licenciamento, bem como a introdução de procedimentos que visam acompanhar as vicissitudes da actividade de gestão de resíduos, como sejam as da transmissão, alteração e renovação das licenças.
O regime que ora se institui também não perde de vista a necessidade ponderosa de simplificar as relações administrativas que o Estado estabelece com o particular. Desde logo, o prazo previsto para o procedimento geral de licenciamento previsto neste decreto-lei é 20 dias mais breve do que o do anterior procedimento de autorização prévia constante do Decreto-Lei n.o 239/97, de 9 de Setembro; e é igualmente prevista a aplicação de um regime de licenciamento simplificado que permite a emissão de uma licença num prazo máximo de 20 dias. Prevê-se ainda a possibilidade de dispensa de licenciamento para determinadas operações quando sejam definidas normas específicas para o exercício das mesmas, ficando neste caso sujeitas a uma comunicação prévia. Ainda no âmbito dos procedimentos criados pelo presente decreto-lei, adopta-se o recurso aos meios informáticos como método de agilização da tramitação procedimental e desloca-se a obrigação de obter informação detida por autoridades públicas para a esfera da entidade licenciadora. E de modo a evitar uma oneração desnecessária do particular com o esforço de se sujeitar a procedimentos administrativos diferentes com vista a exercer uma mesma actividade, o licenciamento ora criado articula-se numa relação de complementaridade e alternatividade com os regimes de licenciamento ambiental e de licenciamento industrial já em vigor. Assim, as operações de gestão de resíduos sujeitas aos regimes do licenciamento ambiental ou industrial não ficam sujeitas à emissão de qualquer outra licença adicional, sendo o cumprimento do presente decreto-lei assegurado no âmbito desses procedimentos. O novo regime introduz, portanto, um acréscimo de eficiência e de eficácia na prossecução dos seus objectivos, sem prejuízo da imperativa defesa do interesse público em causa.”
Porém, o diploma faz ainda questão de salientar que introdução de aperfeiçoamentos ao regime
Anterior legal. Pretende introduzir instrumentos novos no ordenamento jurídico português, por exemplo, aqueles que se prendem com uma melhor gestão da informação em matéria de gestão dos resíduos.
Após a análise do Preâmbulo que, de facto, não poderia ser mais claro, há que analisar a lei, nomeadamente os aspectos mais relevantes já referidos.
Trata-se, então, para além da introdução de uma série de princípios (artigos 4.º a 10.º), da criação da Autoridade Nacional de Resíduos que tem como função, nos termos do artigo 11.º “assegurar e acompanhar a implementação de uma estratégia nacional para os resíduos, mediante o exercício de competências próprias de licenciamento, da emissão de normas técnicas aplicáveis às operações de gestão de resíduos, do desempenho de tarefas de acompanhamento das actividades de gestão de resíduos, de uniformização dos procedimentos de licenciamento e dos assuntos internacionais
e comunitários no domínio dos resíduos.”
O aspecto mais relevante, tendo em conta os artigos 23.º e ss, traduz-se no facto de ser esta ANR, nos termos dos artigos 23.º e 24.º a entidade a quem cabe o licenciamento.
Em suma: desaparece a “pronúncia” de localização, a autorização prévia de gestão de resíduos, concentrando-se todo o processo numa Licença de gestão de Resíduos.
Depois das brevíssimas considerações sobre o Regime que temos actualmente em vigor (para que o leitor saiba exactamente o que se passa, nos dias que correm, com o Regime em causa), cabe analisar o Regime anterior que, na minha opinião, é o que melhor se coaduna com as necessidades de interacção entre comunidade, poder local e poder executivo. Só assim se garantia uma verdadeira colaboração e maior satisfação daqueles que saem mais prejudicados de decisões de tal forma sensíveis, na medida em que em que a matéria em causa se encontra intimamente ligada com questões de saúde pública.
É precisamente por essa posição crítica ou opinião em relação ao novo regime que este estudo se debruçou, essencialmente, sobre o regime infra.
2. O Decreto-lei n.º 239/97, de 9 de Setembro:
O Decreto-lei n.º 239/97, 9 de Setembro foi criado por ser ter considerado que a gestão adequada de resíduos constitui, hoje, “(…) um desafio inadiável para as sociedades modernas”.
Na verdade, e como o refere o preâmbulo do diploma, este desafio não se dirige unicamente ao Estado, mas a toda a comunidade, pois, “ (…) se todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, têm também o dever de o defender.”
Em linhas gerais, este diploma veio a demonstrar ser verdadeiramente inovador face a diplomas anteriores, no sentido em que instituiu a obrigação e o dever de que as Câmaras Municipais, de acordo com o Plano Director Municipal de ordenamento do território, definissem ou atestassem, de acordo com o artigo 11.º, n.º 1, da compatibilidade, entre outros aspectos, da localização de, por exemplo, uma estação de tratamento de resíduos.
O artigo 11.º versa o seguinte:
“ —Os projectos de operações de gestão de resíduos devem ser acompanhados de parecer da Câmara Municipal competente que ateste a compatibilidade da sua localização com o respectivo plano municipal de ordenamento do território, bem como de parecer favorável
à localização, quanto à afectação de recursos hídricos, a emitir pela direcção regional do ambiente e dos recursos naturais competente.
2 —Na falta de plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, o parecer referido no número anterior compete à respectiva comissão de coordenação Regional.
3 —São nulas e de nenhum efeito as autorizações concedidas em desrespeito do disposto nos números.”
A correcta investigação do conteúdo e alcance do parecer favorável à localização a que se alude no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, carece que se proceda a uma análise preliminar do regime jurídico da gestão de resíduos, em especial, do âmbito de aplicação da autorização prévia prevista no art. 8.º do citado diploma e do procedimento administrativo no qual se insere a emissão do referido parecer.
2.1 AS OPERAÇÕES MATERIAIS SUJEITAS A AUTORIZAÇÃO PRÉVIA
O Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, vulgarmente denominada como “lei dos resíduos”[1] estabeleceu “as regras a que fica sujeita a gestão de resíduos nomeadamente a sua recolha. transporte, armazenagem, tratamento, valorização e eliminação, por forma a não constituir perigo ou causar prejuízo para a saúde humana ou para o ambiente” (cfr. art. 1.º ).
A novidade introduzida pelo Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, reside, como se refere no preâmbulo do diploma, na introdução de “um mecanismo autónomo de autorização prévia das operações de gestão de resíduos que não se confunde com o licenciamento das actividades em que por vezes tais operações se integram, como sucede, no caso dos resíduos industriais, com o licenciamento industrial”. A equiparação e a sujeição de tais operações a licenciamento industrial (como estipulavam os artigos 11.º a 12.º do Decreto-Lei n.º 310/95, de 20 de Novembro, objecto de revogação do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro), não se justificava face à multiplicidade de operações que poderiam estar em causa, muitas vezes sem qualquer conexão com qualquer actividade industrial relevante (v.g. Estações de Triagem e Transferência de Resíduos Recicláveis e, em geral, qualquer actividade conexa com o tratamento de resíduos urbanos), cujos impactos provocados na zona envolvente nem sempre seriam coincidentes ou análogos com a instalação de um estabelecimento industrial. Nessa medida, foi intenção inequívoca do legislador, ao aprovar o Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, a criação de um procedimento autorizativo autónomo em relação ao licenciamento industrial uma vez que não fazia sentido sujeitar toda a “armazenagem”, “tratamento”, “valorização” e “eliminação de resíduos” ao pesado e burocrático processo de licenciamento industrial.
O artigo 8.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, determina de modo peremptório que “as operações de armazenagem, tratamento, valorização e eliminação de resíduos estão sujeitas a autorização prévia”.
A delimitação do conjunto de actividades materiais sujeitas a autorização prévia, nos termos da lei deverá ter presente, necessariamente, as definições enumeradas no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro,[2] em especial as definições legais adoptadas para efeitos de delimitação das operações de “armazenagem”, “tratamento”, “valorização” e “eliminação de resíduos”.
Tendo em conta o caso concreto, há que ter presente vários aspectos decorrentes do artigo 3.º, nomeadamente no que toca ao preenchimento de conceitos. Vejamos alguns exemplos:
(i) “Resíduos urbanos: os resíduos domésticos ou outros resíduos semelhantes, em razão da sua natureza ou composição, nomeadamente os provenientes do sector de serviços ou de estabelecimentos comerciais ou industriais e de unidades prestadoras de cuidados de saúde, desde que, em qualquer dos casos, a produção diária não exceda 1100 L por produtor” (cfr. art. 3.º al. d) do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro);
(ii) “Armazenagem: a deposição temporária e controlada, por prazo não indeterminado, de resíduos antes do seu tratamento, valorização ou eliminação” (cfr. art. 3.º al. m) do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro);
(iii) “Tratamento: quaisquer processos manuais, mecânicos, físicos, químicos ou biológicos que alterem as características de resíduos por forma a reduzir o seu volume ou perigosidade, bem como a facilitar a sua movimentação, valorização ou eliminação (cfr. art. 3.º al. p) do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro);
(iv) “Estações de transferência: instalações onde os resíduos são descarregados com o objectivo de os preparar para serem transportados para outro local de tratamento, valorização ou eliminação” (cfr. art. 3.º al. p) do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro);
(v) “Estações de triagem: instalações onde os resíduos são separados, mediante processos manuais ou mecânicos, em materiais constituintes destinados a valorização ou a outras operações de gestão” (cfr. art. 3.º al. r) do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro);
Tendo presente os citados conceitos legais não se suscitam grandes dúvidas que, se imaginarmos uma sociedade em que o objecto social se caracteriza pela actividade de triagem, enfardamento e armazenagem transitória de resíduos urbanos com vista a sua expedição para destino final adequado, constitui uma actividade sujeita a autorização prévia nos termos do art. 8.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro.
Trata-se, no caso concreto, de instalações devidamente delimitadas e tipificadas por lei e que podemos incluir em dois conceitos: configura-se em simultâneo uma “Estação de Triagem de Resíduos” e uma “Estação de Transferência de Resíduos”. Isto significa, assim, que podemos cumular vários conceitos do 3.º.
2.2. O PROCEDIMENTO DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA
A emissão da autorização prévia de gestão de resíduos é necessariamente precedida de um procedimento administrativo destinado à apreciação do projecto da instalação no âmbito do qual se averiguará todos os elementos relevantes para emissão da respectiva autorização prévia.
O procedimento administrativo encontrava-se regulado pelo disposto nos artigos 8.º a 13.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, e pelo disposto na Portaria n.º 961/98, de 10 de Novembro [3].
A interpretação conjugada do artigo 9.º, n.º 2, al. c) e do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, permitiria concluir que a aprovação do projecto de estações de triagem de resíduos urbanos municipais seria da competência, actualmente[4], em virtude da sucessão de leis orgânicas e de organismos, do Presidente da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento territorialmente competente.
Nos termos do artigo 10.º, n.º 1 al. b) do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, o requerimento da autorização a que se referia o artigo 8.º do citado diploma seria dirigido à autoridade competente para a decisão final, acompanhado dos elementos exigidos pela Portaria 961/98, de 10 de Novembro. Entre os elementos que devem instruir o pedido de autorização prévia mencionava-se o parecer favorável à localização sobre o qual recai, de modo específico, o presente estudo (cfr. art. 11.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro e o art. 3.º, n.º 1 da Portaria n.º 961/98, de 10 de Novembro).
2.3. A AUTORIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO
O artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, determinava, uma vez mais, em termos algo lacónicos:
“1. os projectos de operações de gestão de resíduos devem ser acompanhados de parecer da Câmara Municipal competente que ateste a compatibilidade da sua localização com o respectivo plano municipal de ordenamento do território, bem como de parecer favorável à localização, quanto à afectação de recursos hídricos, a emitir pela direcção regional do ambiente e dos recursos naturais competente”
2. Na falta de plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, o parecer referido no número anterior compete à respectiva comissão de coordenação regional.
3-São nulas e de nenhum efeito as autorizações concedidas em desrespeito do disposto nos números anteriores”.
No mesmo sentido o art. 3.º, n.º 1 da Portaria n.º 961/98, de 10 de Novembro, determinava que o requerimento de autorização é acompanhado de “certidão de aprovação da localização passada pela câmara municipal, que ateste a compatibilidade da localização com o respectivo plano municipal de ordenamento do território, ou, na falta deste plano, pela comissão de coordenação regional competente”.
Tendo presente que nada mais é dito na citada legislação sobre o conteúdo e alcance do acto de “aprovação da localização” ou sobre o “parecer“ a proferir pelos órgãos da autarquia – ou pela, à data, designada comissão de coordenação regional – teremos de nos debruçar com algum detalhe e cuidado sobre a interpretação a dar a tais disposições legais.
Contudo, de modo prévio a essa análise seria necessário distinguir e delimitar a apreciação que é exigida do Município competente ao nível da aprovação de localização da apreciação que é exigida ao nível do procedimento de licenciamento previsto no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação. Porém, esta análise, será feita em termos latos, remetendo-nos apenas para alguns artigos fundamentais e indispensáveis do RJUE (já também revogado) em vigor a quando da aplicação do Regime do Decreto-Lei n.º 239/97.
2.4. O ALCANCE DA AUTORIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO
O artigo 9.º do Código Civil consagra os princípios e as regras que devem ser seguidas em sede de interpretação. O n.º 1 do citado preceito determina que “A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade o sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”. Contudo, não pode “ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” e além disso, “na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (cfr. os n.ºs 2 e 3 da mesma disposição).
Temos assim os vários elementos da interpretação que nos devem guiar em sede de interpretação do âmbito e alcance do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, e, naturalmente, do artigo 3.º, n.º 1 da Portaria n.º 961/98, de 10 de Novembro, a saber o elemento literal – a “letra da lei” –, o elemento histórico – “as circunstâncias em que a lei foi elaborada” –, o elemento sistemático – “a unidade do sistema jurídico” e o elemento teleológico – ou a finalidade ou justificação social da lei[5].
2.4.1. O ELEMENTO LITERAL
A expressão “parecer da Câmara Municipal competente que ateste a compatibilidade da sua localização com o respectivo plano municipal de ordenamento do território”, utilizada no Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, bem como a expressão “aprovação da localização passada pela câmara municipal, que ateste a compatibilidade da localização com o respectivo plano municipal de ordenamento do território” expressa na Portaria n.º 961/98, de 10 de Novembro, revelavam-se demasiado vagas para chegarmos a alguma conclusão sobre o conteúdo e alcance da apreciação que era legalmente exigida aos órgãos competentes para autorizar/aprovar a localização.
Debrucemo-nos assim sobre os dados que nos são facultados pelo elemento históricos, sistemáticos e teleológicos da interpretação.
2.4.2. O ELEMENTO HISTÓRICO
O quadro jurídico da gestão dos resíduos foi pela primeira vez definido entre nós pelo Decreto-Lei n.º 488/85, de 25 de Novembro, o qual acabaria por ser revogado, 10 anos depois, pelo Decreto- Lei n.º 310/95, de 20 de Novembro, e que veio transpor para o direito português as Directivas n.ºs 91/156/CEE, de 18 de Março, e 91/689/CEE, de 12 de Dezembro. O Decreto-Lei n.º 488/85, de 25 de Novembro, nada referia sobre a emissão de qualquer autorização de localização, porém, o artigo 9.º do Decreto- Lei n.º 310/95, de 20 de Novembro, determinava em sede de localização dos projectos de execução de estações de transferência e de estações de triagem o seguinte:
“1—Os projectos municipais ou intermunicipais de execução de aterros, estações de transferência e estações de triagem e compostagem destinados a valorização e ou eliminação de resíduos urbanos estão sujeitos a autorização do director regional do Ambiente e Recursos Naturais (DRARN) competente na circunscrição administrativa respectiva.
(...)
3—Os projectos referidos nos números anteriores devem ser instalados nos locais para tal definidos no plano director municipal e ser acompanhados de parecer favorável à localização elaborado pela direcção regional do Ambiente e Recursos Naturais (DRARN) respectiva, no que se refere à afectação dos recursos hídricos, o qual deverá ser emitido no prazo de 30 dias úteis, sendo a sua falta considerada como parecer favorável.
4— Nos casos em que não exista plano director municipal aprovado, os pareceres favoráveis à localização prevista deverão ser emitidos pela comissão de coordenação regional da área respectiva e pelas entidades com competências na gestão da Reserva Ecológica Nacional e da Reserva Agrícola Nacional, quanto necessário”.
A legislação que precedeu o Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, não exigia, portanto, qualquer intervenção prévia por parte dos Municípios em sede de emissão de autorização de localização apenas exigindo que tais instalações fossem instaladas “nos locais para tal definidos no plano director municipal” e só na falta deste se exigia a emissão de pareceres favoráveis à localização por parte da “comissão de coordenação regional da área respectiva e pelas entidades com competências na gestão da Reserva Ecológica Nacional e da Reserva Agrícola Nacional, quanto necessário”.
Temos assim que a autorização de localização exigida pelo art. 11.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, teria como antecedentes legais, entre outras o conjunto de disposições legais, consagradas em leis especiais que exigiam a prévia aprovação/autorização da localização relativamente ao exercício e instalação de determinadas actividades.
O artigo 7.º do Decreto-Lei 166/70, de 15 de Abril (o antigo regime jurídico do licenciamento de obras particulares, também já revogado), determinava que “quando a localização dos edifícios dependa de autorização de localização, pode o interessado solicitá-la à câmara municipal ou, por intermédio desta, à entidade competente para a conceder, antes de elaborado o referido projecto, instruindo o pedido com os elementos necessários”.
O citado artigo 7.º do Decreto-Lei 166/70, de 15 de Abril, tinha presente a existência de várias leis especiais que determinavam que a localização de certos edifícios estavam sujeitos a autorização de localização. Constitui um exemplo paradigmático desse tipo de situações, em termos que são contemporâneos com o citado diploma legal, o disposto no artigo 4.º do Decreto n.º 46 924, de 28 do Março de 1966, o qual determinava, sobre a localização de estabelecimentos industriais, que: “A localização dos referidos estabelecimentos em centros urbanos ou abrangidos por planos de urbanização aprovados só poderá ser autorizada dentro das zonas industriais que tiverem sido previstas ou, na sua falta, mediante aprovação da Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização ou da entidade que no local exercer a pertinente jurisdição.”
As razões porque a legislação que precedeu o Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, não exigia qualquer intervenção prévia por parte dos Municípios em sede de emissão de autorização de localização são evidentes: a localização no âmbito da vigência do Decreto- Lei n.º 310/95, de 20 de Novembro, em face da equiparação veiculada pelo art. 12.º deste diploma legal, era aprovada no âmbito do processo de licenciamento industrial nos termos previstos no art. 4.º do Decreto-Regulamentar n.º 25/93, de 17 de Agosto, (Regulamento do Exercício da Actividade Industrial) e no art. 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 109/91, de 15 de Março (Lei do Licenciamento Industrial).
O Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, conforme se dispõe seu preâmbulo, visou criar um mecanismo autónomo de autorização prévia das operações de gestão de resíduos que não se confunde com o licenciamento das actividades em que por vezes tais operações se integram”, pelo que, de modo próprio, autonomizou também a aprovação da localização. Tinha-se presente que a partir dessa data existiriam instalações que não se encontrariam sujeitos a licenciamento industrial, e assim, sujeitas à aprovação/autorização de localização que se encontrava enxertada no processo de licenciamento industrial.
2.4.3. O ELEMENTO SISTEMÁTICO
O sentido e alcance da apreciação que é exigida em sede de emissão do parecer previsto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, pode encontrar-se na análise do antigo artigo 39.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação. Encontra-se actualmente em vigor a Lei nº 60/2007 de 04-09, que procedeu à sexta alteração ao Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, que estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação pela lei 60/2007. O citado artigo referia: “Sempre que as obras se situem em área que nos termos de plano de urbanização, plano de pormenor ou licença ou autorização de loteamento em vigor esteja expressamente afecta ao uso proposto, é dispensada a autorização prévia de localização que, nos termos da lei, devesse ser emitida por parte de órgãos da administração central, sem prejuízo das demais autorizações ou aprovações exigidas por lei relativas a servidões administrativas ou restrições de utilidade pública”.
O artigo em análise tinha paralelo no também revogado, artigo 49.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, que em termos coincidentes estipulava, “Sempre que as obras se situem em área que nos termos de plano de urbanização, plano de pormenor ou alvará de loteamento, válido nos termos da lei, e com eles se conformem, é dispensada a autorização prévia de localização da administração central, sem prejuízo das demais autorizações ou aprovações exigidas por lei relativas a servidões administrativas ou restrições de utilidade pública”.
Sendo certo que o artigo 49.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, por sua vez, teve como antecedente legal o já referido e citado artigo 7.º do Decreto-Lei 166/70, de 15 de Abril, o qual referia “quando a localização dos edifícios dependa de autorização de localização, pode o interessado solicitá-la à câmara municipal ou, por intermédio desta, à entidade competente para a conceder, antes de elaborado o referido projecto, instruindo o pedido com os elementos necessários”.
Assim, o antigo artigo 39.º do RJUE não veio alterar o status quo legal. O legislador apenas aperfeiçoou a redacção adoptada substituindo a expressão “com eles se conformem” por “afecta ao uso proposto”, com isso querendo afirmar, conforme é nossa opinião, em termos inequívocos que o que pretende em sede de autorização prévia de localização não é, nem pode ser, uma conformidade com todas e quaisquer normas que constem em tais planos mas sim, com as normas que se reportam ao “uso proposto”.
2.4.4. O ELEMENTO TELEOLÓGICO
A finalidade ou justificação social da norma contida no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, é a aprovação/autorização prévia da localização, em termos em tudo semelhantes aos que constavam dos artigos 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 109/91, de 15 de Março de 1991 e o art. 4.º, n.ºs 6, 7 e 8 do Decreto Regulamentar n.º 25/93, de 17 de Agosto de 1993 (que instituem o Regime Jurídico do Licenciamento de Estabelecimento Industriais), mas com algumas particularidades que lhes são próprias.
Assim sendo, quando o artigo 11.º, n.º 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, se determinava que os projectos devem ser acompanhados de parecer da Câmara Municipal competente que ateste a compatibilidade da sua localização com o respectivo plano municipal de ordenamento do território – ou na falta de plano municipal de ordenamento do território, com parecer emitido pela respectiva comissão de coordenação regional – o que pretende é, tão só, a verificação da compatibilidade da actividade que se pretende desenvolver ou do “uso proposto” com o plano municipal de ordenamento do território em vigor.
Aliás, como referem João Pereira Reis e Margarida Loureiro, “o legislador assume, implicitamente, no artigo 39.º (como, aliás, em muitos outros preceitos legais) que os planos municipais de ordenamento do território espelham o interesse público em matéria de ocupação, uso e transformação do solo e consequentemente nenhuma objecção deve merecer a localização a localização de empreendimentos que estejam em conformidade com os usos previstos naqueles planos. Isto equivale a dizer que, existindo plano, as questões relativas à implantação das actividades humanas foram devida e previamente ponderadas e resolvidas em sede de elaboração e aprovação daqueles instrumentos, nada justificando que voltem a ser recolocadas tais questões aquando do licenciamento das inerentes operações urbanísticas”[6].
Nesta sede, acompanhamos na integra a posição de principio assumida por João Pereira Reis e Margarida Loureiro. Assumimos que o antigo artigo 11.º, n.º 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, é também um dos “muitos outros preceitos legais”, a que aludem os citados autores, que assentam no principio de que os planos municipais de ordenamento do território espelham o interesse público em matéria de ocupação, uso e transformação do solo e consequentemente nenhuma objecção deve merecer a localização de actividades que estejam em conformidade com os usos previstos naqueles planos.
2.4.5. O SENTIDO DA APROVAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO
O objecto do parecer favorável à localização previsto no Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, quer se trate de parecer/aprovação a emitir pela autarquia competente (existindo plano municipal de ordenamento em vigor), quer se trate de parecer/aprovação de localização a emitir pelo órgão competente da administração central (caso não exista plano municipal de ordenamento em vigor), à luz do elementos trazidos à colação na análise histórica, sistemática e teleológica das normas aplicáveis, consiste na análise da localização e da actividade proposta, nomeadamente, da compatibilidade da mesma com uma adequada ocupação e estruturação do território procurando verificar se da localização e actividade proposta não resultam incidências negativas para o interesse público em geral, designadamente no domínio do correcto ordenamento do território.
As razões porque se distingue e se distribuiu a competência para emitir o parecer/aprovação referente à localização a duas entidades diferentes – à autarquia local territorialmente competente e órgão da administração central – consoante haja ou não plano municipal de ordenamento em vigor residem em razões perfeitamente identificadas e amplamente justificadas:
(i) Não existindo plano, o órgão da administração central com competência em sede de ordenamento do território carece de analisar a compatibilidade da localização e actividade proposta com uma adequada ocupação e estruturação do território e verificando se da localização proposta não resultam incidências negativas para o interesse público geral, designadamente no domínio do correcto ordenamento do território;
(ii) Existindo plano, o órgão autárquico com competências em sede de execução plano municipal de ordenamento em vigor carece de analisar a compatibilidade da localização e actividade proposta com o referido plano, uma vez que se presume que a elaboração do citado plano foi precedida da audição do órgão da administração central com competência em sede de ordenamento do território, o qual, em devido tempo analisou a compatibilidade da localização com uma adequada ocupação e estruturação do território verificando as eventuais incidências negativas para o interesse público geral, designadamente no domínio do correcto ordenamento do território.
2.3. A AUTORIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO VERSUS O LICENCIAMENTO MUNICIPAL
É necessário ter ainda presente que, propondo-se uma localização de uma instalação sujeita a autorização prévia de gestão de resíduos em área abrangida por plano municipal de ordenamento em vigor se prevê uma dupla intervenção da autarquia competente na análise da compatibilidade das instalações com o plano:
(i) um primeiro momento, onde se analisa a compatibilidade da localização e actividade proposta com plano municipal de ordenamento em vigor, emitindo-se o parecer favorável à localização, e;
(ii) um segundo momento, com um âmbito necessariamente distinto, onde se analisa a compatibilidade do projecto com o plano municipal de ordenamento em vigor, emitindo-se a licença ou autorização administrativa previsto no antigo art. 4.º do RJUE.
Convém contudo precisar que, nas duas apreciações que são exigidas ao Município competente, não estão em causa e nem podem estar a apreciação do mesmo conjunto de normas do plano municipal de ordenamento do território por inúmeras e variadas razões:
(i) Em primeiro lugar, por uma razão de ordem prática: o requerimento solicitando o parecer favorável à localização não tem que ser instruído com todos os elementos necessários à instrução do pedido de licença ou autorização administrativa porque não é necessário, e nem a lei o exige que exista um projecto acabado e pronto a executar. Assim sendo, não é materialmente possível sujeitar tal requerimento a uma apreciação idêntica à prevista para a emissão da licença ou autorização administrativa exigida.
(ii)
Em segundo lugar, por uma razão de ordem legal: a sucessão de actos e formalidades consagradas na lei (cfr. Antigos art. 37.º, n.º 2 e 40.º, n.º 3 do RJUE) implica que a emissão da licença ou autorização administrativa exigida pelo RJUE ocorra após a aprovação do projecto pela administração central.
(iii) Em terceiro lugar, por uma razão de ordem lógica: se o legislador pretendesse com a emissão do parecer favorável à localização da instalação, que a autarquia efectuasse uma apreciação idêntica à necessária para emitir a licença ou autorização administrativa exigida pelo RJUE não se compreenderia por que razão não dispensaria a lei a emissão da licença ou autorização administrativa prevista no art. 4.º do RJUE, a qual não deixa de ser necessária à construção das instalações.
Concluindo, em sede de análise e apreciação dos pedidos de emissão de parecer/aprovação de localização o Município territorialmente competente apenas pode apreciar a compatibilidade da localização proposta com o conjunto de normas que constem do plano municipal de ordenamento em vigor que sejam conexas com a actividade e a localização onde se pretende instalar as instalações objecto de autorização prévia, encontrando-se vedado ao município, designadamente, a análise de quaisquer outras normas que não estejam directamente relacionadas com o exercício da actividade ou o uso proposto, as quais apenas podem ou devem ser analisadas, no momento próprio, em sede de emissão da licença ou autorização administrativa nos termos previstos no RJUE.
Uma apreciação que transcenda a análise do conjunto de normas conexas com o exercício da actividade ou uso proposto penaliza desnecessariamente o administrado, burocratizando o sistema e adoptando-se uma prática administrativa incompatível com os principio da legalidade e do Estado de Direito.
Assim sendo, a autarquia, quando emitia o parecer a que se alude no artigo 11.º, n.º 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, apenas aprecia ou pode apreciar a conformidade da localização proposta com o conjunto de normas constantes do plano municipal de ordenamento do território que se reportem aos usos, averiguando se tais áreas se encontram “afectas ao uso proposto”.
2.5. A ADMISSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DE ENTIDADES EXTERIORES AO MUNICÍPIO
Coloca-se ainda a questão de saber se é admissível a intervenção de entidades exteriores ao município no procedimento conduzido pelo Município com a finalidade de apreciar a viabilidade da localização. Parece-nos, salvo melhor e fundada opinião, não ser de admitir qualquer intervenção de qualquer entidade externa ao Município por variadas razões:
(i) Uma razão de ordem sistemática: não existe qualquer fase processual no processo de aprovação da localização na qual se solicite pareceres a outras entidades e é durante a fase de apreciação do projecto de arquitectura nos procedimentos sujeitos a licença administrativa que se analisa a conformidade do projecto com “servidões administrativas, restrições de utilidade pública e quaisquer outras normas legais e regulamentares relativas ao aspecto exterior e a inserção urbana e paisagística” e se solicita a emissão dos pareceres respectivos;
(ii) Uma razão de ordem histórica: o Decreto-lei n.º 239/97, de 9 de Setembro, ao contrário do diploma anterior, não alude à audição, em sede de localização, das “entidades com competências na gestão da Reserva Ecológica Nacional e da Reserva Agrícola Nacional” (cfr. o artigo 9.º, n.º 3 do Decreto- Lei n.º 310/95, de 20 de Novembro);
(iii) Uma razão de ordem teleológica: existindo plano municipal de ordenamento do território em vigor, o que se pretende é que o órgão autárquico com competências em sede de execução plano municipal de ordenamento analise a compatibilidade da localização com o referido plano, pronunciando-se única e exclusivamente no âmbito de tal desiderato.
3. CONCLUSÃO:
De facto, parece-me claro a opção pelo estudo do regime anterior, pelos motivos expostos ao longo do trabalho. Na realidade, este regime (aliás, todos os regimes acima analisados) fora revogado apenas por motivos políticos. Se é certo que as Câmaras Municipais sempre demonstraram bastantes reticências em dar seu aval quanto à localização, também é verdade que nunca se soube como gerir um “conflito de interesses” que nem sequer deveria existir. Em termos económicos também nos encontrávamos perante uma questão que se resolvia através de formas “sinuosas”.
Em vez de uma conclusão concreta, deixemos duas questões: Não será o “novo” Regime um enorme retrocesso para regimes anteriores? Não deveríamos antes procurar gerir estes conflitos de forma a dar sentido ao que realmente importa, isto é, o interesse público inegavelmente subjacente a esta questão?
[1] Assim o preâmbulo do diploma e Maria Alexandra de Sousa Aragão, Código dos Resíduos, Almedina, 2004, p.19.
[2] Para uma análise doutrinal de tais conceitos vide Maria Alexandra de Sousa de Aragão, Direito dos Resíduos, Almedina, 2003, pp. 21 a 26.
[3] Trata-se uma regulamentação tecnicamente deficiente, pobre, denotando graves lacunas ao nível da sua articulação com a restante legislação aplicável.
4 Originalmente, pertencia ao Director Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais.
[5] Segundo alguns autores o elemento teleológico infere-se da expressão “as condições específicas do tempo em que é aplicada”, a qual, além de consagrar mais directamente a corrente actualista revela que a justificação social da lei também é tida em conta. Assim, vide, Oliveira Ascenção, O direito, introdução e teoria geral, 1993, p. 396. Em geral vide além da obra já citada, Manuel A. Domingues de Andrade, «Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis».
[6] Cfr. João Pereira Reis e Margarida Loureiro, Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, Anotado, 2003, p. 128.
Lígia Setúbal, Subturma 1, n.º 14413